En general, los padres son responsables de la crianza, el cuidado y la educación de sus hijos.
En caso de separación o divorcio, o en el caso de parejas no casadas que decidan poner fin a su relación, se pueden establecer acuerdos sobre la custodia de los hijos:
- Custodia única o exclusiva: concedida a uno de los progenitores (normalmente la madre), teniendo el otro progenitor derechos de visita y residencia.
- Custodia compartida: se concede a ambos progenitores, decidiendo el padre y la madre a partes iguales sobre el cuidado de los hijos.
La custodia compartida permite que los hijos vivan con ambos progenitores, alternando periodos de convivencia con uno u otro (semanas, meses, semestres…).
La exigencia de la custodia compartida es cada vez más habitual, ya que garantiza que los progenitores puedan “seguir ejerciendo los derechos y responsabilidades inherentes a la patria potestad o a la responsabilidad parental y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y la crianza de sus hijos, lo que también parece ser lo más beneficioso para ellos” (sentencia SZ 368/2014, de 2 de julio, que resume la doctrina legal de la sentencia de 29 de abril de 2013).
Incluso varias Comunidades Autónomas (Cataluña, Navarra y País Vasco) han modificado su régimen jurídico introduciendo la custodia compartida como opción preferente. La Comunidad Valenciana también incorporó la ley a su ley marco, pero en este caso el Tribunal Constitucional anuló la ley por falta de competencia.
¿Cuándo puedo solicitar la custodia compartida?
La custodia compartida de los hijos puede solicitarse en diferentes momentos y según diferentes procedimientos, dependiendo de si los padres están casados o no, pero siempre en el interés superior de los hijos. Necesitaras ponerte en contacto cuanto antes con un abogado especializado en custodias compartidas.
Durante el proceso de separación o divorcio
En caso de separación o divorcio, se puede solicitar la custodia compartida de los hijos mediante el procedimiento judicial correspondiente:
- A petición de los padres en la propuesta de acuerdo.
- En consulta con los padres durante el proceso judicial.
En todos los casos, el juez recibe el informe del fiscal y escucha a los menores con motivos suficientes para la condena. Puede solicitar el asesoramiento de expertos cualificados.
Los intereses del menor no tienen por qué coincidir con su voluntad, y el juez debe valorar la madurez del menor y determinar si sus deseos son fruto de la arbitrariedad o de influencias externas.
Asimismo, el juez tomará las medidas necesarias para la correcta aplicación de la custodia compartida y velará por que los hermanos no sean separados.
Tras una decisión judicial de separación o divorcio
También se puede solicitar posteriormente un cambio en el régimen de detención de una persona identificada en la sentencia.
En ese caso, se iniciará un procedimiento para modificar las medidas que puedan aplicarse:
- De mutuo acuerdo entre los padres, presentando un nuevo convenio regulador que contenga los nuevos acuerdos que desean, incluyendo un acuerdo de custodia compartida. Este cambio también afecta a la manutención de los hijos.
- A falta de acuerdo entre los padres, el progenitor que inicia el procedimiento de modificación es el que considera conveniente cambiar la custodia exclusiva por la custodia compartida.
Para las parejas no casadas
En el caso de las parejas no casadas, se inicia un procedimiento de custodia, que puede ser tanto consensuado como contencioso.
¿Qué ocurre con la custodia compartida si los padres no se ponen de acuerdo?
Según el artículo 92, párrafo 8, del Código Civil, en casos excepcionales, cuando los padres no están de acuerdo, el juez puede decidir la custodia conjunta a petición de uno de los padres.
Sin embargo, según nuestro Tribunal Supremo:
… La redacción del artículo 92 no sugiere que se trate de una medida excepcional; al contrario, debe considerarse normal e incluso deseable, porque permite que el niño tenga una relación con ambos padres, por lo que también es eficaz en situaciones de crisis, siempre y cuando sea posible.
Auto del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013
En resumen, aunque los padres no estén de acuerdo, cualquiera de ellos puede pedir al tribunal la custodia compartida de los hijos.
Es importante saber que al elegir la vía del mutuo acuerdo en lugar de la del litigio, se evita iniciar un procedimiento judicial muy complicado y costoso, no sólo económicamente, sino también emocionalmente y para los hijos, porque el divorcio es difícil de digerir.
¿Qué circunstancias tendrá en cuenta el juez para tomar su decisión?
Para decidir si impone la custodia compartida, el juez tendrá en cuenta varios factores.
De acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, “debe tenerse en cuenta el interés de los menores que se verán afectados por las medidas adoptadas, lo que se acuerda cuando se tienen en cuenta criterios como:“
- Habilidades parentales previas en la relación con el niño.
- Manifestaciones de deseo de que los niños tengan un juicio adecuado.
- Número de hijos.
- Asumir las responsabilidades de los padres hacia sus hijos.
- El respeto mutuo en sus relaciones personales.
- Resultado de los informes reglamentarios.
- En definitiva, todo para que los hijos vivan plenamente su vida, aunque en la práctica esto puede ser más complicado que cuando los padres viven juntos.
El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre algunas circunstancias específicas que pueden llevar a la denegación de la custodia compartida, como las situaciones en las que los hijos presencian enfrentamientos entre sus padres en cada reunión, o cuando la necesidad de tomar una decisión conjunta sobre los hijos se convierte en una disputa violenta en la que los menores se ven obligados a participar. La conclusión para el Tribunal Supremo es que ese ambiente puede ser, en última instancia, emocionalmente perjudicial para los niños, que sufrirán cada vez que sus padres se vuelvan a ver.
En cuanto a la distancia física del domicilio, los jueces consideraron que era un factor crucial, pero no exclusivo, ya que era importante que esa distinción fuera coherente con la custodia compartida.
Obtener un informe psicológico para la custodia compartida puede ser crucial en el proceso de custodia. Este informe proporciona una evaluación completa y exhaustiva de las habilidades parentales.
También se evalúa la presencia (o ausencia) de aquellos factores de protección que pueden estar relacionados con el tipo de custodia y tutela que se solicita. En resumen, el informe proporciona al juez información sobre el funcionamiento de la unidad familiar. Su objetivo es guiar al juez en el proceso de toma de decisiones para que la decisión final sea lo más objetiva posible y no deje lugar a dudas o ambigüedades.